EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO, por Giorgio Agustin Benini

NdR: el presente artículo fue publicado con la autorización del autor.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO.
A PROPÓSITO DEL CASO RODRÍGUEZ PEREYRA* POR GIORGIO AGUSTÍN BENINI SUMARIO: I. Introducción.- II. El control de constitucionalidad.- III. El control de constitucionalidad de oficio. Diferentes posturas.- 1. La tesis restrictiva.- 2. La tesis afirmativa.- IV. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- 1. La etapa negatoria.- 2. El criterio actual.- V. Consideraciones finales. I. Introducción Uno de los aspectos más controvertidos del control de constitucionalidad es el referido a la posibilidad de que los jueces lo ejerzan de oficio, es decir, sin mediar requerimiento de parte en el proceso.
Un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema, nos alienta a escribir estas líneas en las que, además de expresar nuestra opinión al respecto, desarrollamos las diferentes posturas doctrinales y repasamos los criterios que ha sustentado el Máximo Tribunal desde que se manifestó por primera vez sobre la cuestión, hasta la actualidad. II. El control de constitucionalidad El principio según el cual la Constitución es la norma más relevante de todo el ordenamiento jurídico, surge de sus arts. 281 y 312. * Artículo publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de El Derecho el 17/04/2013. 1 Art. 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
2 Art. 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. No obstante, las disposiciones indicadas nada dicen acerca de los mecanismos de control que permitan asegurar la supremacía de la Constitución frente a los actos de los poderes públicos. Es más, hasta la Reforma de 1994, no había en el texto de la Carta Magna, una cláusula que mencionara expresamente al control de constitucionalidad.
Aun así, el fundamento para el ejercicio del control judicial de constitucionalidad se encontró en el juego armónico de aquellos artículos y el 116 –anterior 100-, a los que se sumó, luego de la Reforma, el flamante texto del art. 43.
A las disposiciones enumeradas, cabe agregar lo previsto por las leyes 27, de Organización de la Justicia Nacional, sancionada en 1862, y 48, de Jurisdicción y Competencia, dictada en 1863.
El art. 3° de la primera de aquellas, refiriéndose a las funciones del Poder Judicial nacional, expresa: "Uno de sus objetivos es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella"; mientras que el art. 21 de la segunda, prescribe: "Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los Tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, se hizo eco de las palabras vertidas por el Chef Justice John Marshall en el caso "Marbury vs. Madison", resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, en 1803. En ese sentido, en los casos "Sojo"
3 y "Elortondo"4 de 1887 y 1888, respectivamente, nuestro Máximo Tribunal recepcionó el control judicial de constitucionalidad al que diera origen el voto de Marshall en el citado caso norteamericano, proclamando la capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad de las leyes con la Constitución e invalidar, inaplicándolas, aquellas que pudieran contravenirla. 3 CS, Sojo, Eduardo, por recurso de Habeas Corpus, contra una resolución de la H. Cámara de Diputados de la Nación, 1887, Fallos, 32:120. 4 CS, Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo, 1888, Fallos, 33:162. En el primero de los pronunciamientos mencionados, la Corte argentina señaló, con cita a "Marbury" que "cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir al caso a que ambas se refieren" pues "una ley del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley".
Fue también en "Sojo", donde el Máximo Tribuna acuñó su célebre expresión "El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento, el palladium de la libertad es la Constitución, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal". Posteriormente, en "Elortondo", señaló a su vez "Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra lo abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".
Hasta aquí, entonces, queda claro que en nuestro país, los jueces cuentan con la atribución de chequear la conformidad de las normas con las prescripciones constitucionales, y declarar la inconstitucionalidad de aquellas cuando el resultado de ese test fuera negativo.
Desde luego que para que aquello sea posible, necesario es que tal declaración se dé en el marco de un proceso judicial, ante un caso, causa o controversia
5, pues de acuerdo a lo establecido por el art. 2° de la ley 27, con fundamento en el 116 de la Constitución, y a reiterada jurisprudencia de la Corte; no corresponde que los jueces efectúen pronunciamientos abstractos de inconstitucionalidad. 5 Cabe recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que "el Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución -actualmente arts. 108, 116 y 117- se define, de acuerdo con invariable interpretación que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este Tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos- como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2° de la ley 27. Tales causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas... el fin y las consecuencias del "control" encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que este requisito de la existencia de un "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes..." [CS, Incidente promovido por la querella s. inconstitucionalidad del decreto 2125 del P. E. N., 1987, Fallos, 310:2342]. Es por ello que -también en palabras de nuestro Máximo Tribunal nacional
-, "la atribución de declarar la invalidez constitucional de los otros poderes reconocida a los tribunales federales ha sido equilibrada poniendo como límite infranqueable la necesidad de un caso concreto -en el sentido antes definido para que aquélla sea puesta en juego. Por sus modalidades y consecuencias, el sistema de control de constitucionalidad en la esfera federal excluye, pues, el control genérico o abstracto, o la acción popular" (CS, Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s. amparo, 1994, Fallos, 317:335]. 6 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, Buenos Aires: Depalma, p. 207. No obstante, las opiniones doctrinarias se dividen cuando se trata de determinar si el ejercicio del control de constitucionalidad se halla supeditado al requerimiento previo de alguna de las partes que actúan en el proceso. Es decir, en otros términos, si es procedente el control de constitucionalidad de oficio.
Como veremos a continuación, la doctrina está dividida entre quienes se inclinan por la negativa, aquellos que responden de manera afirmativa y los que sujetan su concreción a determinados recaudos, especialmente referidos a salvaguardar el derecho de defensa de la parte perjudicada por la declaración de inconstitucionalidad.
Como indica Bianchi, este tema ha sido erigido por la doctrina y jurisprudencia a nivel de mito, aludiendo a la pereza judicial en analizar la legitimidad de una ley cuando tal cuestión no ha sido requerida así como a la comodidad y tranquilidad que significa no entrometerse en los asuntos de los poderes políticos, si nadie ha sido llamado a ello6.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, rechazó durante muchos años la posibilidad de que el Poder Judicial efectuara de oficio el control de constitucionalidad, aunque a partir de 2001 dio un giro en su doctrina tradicional sobre la cuestión, y habilitó tal posibilidad. III. El control de constitucionalidad de oficio. Diferentes posturas 　
1. La tesis restrictiva Parte de la doctrina es reacia a aceptar la posibilidad de un control oficioso de constitucionalidad, sobre la base de considerar que con él se vulnera la presunción de legitimidad de que está revestido todo acto estatal, la división de poderes y el debido proceso.
Sobre la base de tales argumentos, autores de la talla de Joaquín V. González7, Juan A. González Calderón8, Elías Guastavino9 y Lino Enrique Palacio10 se pronunciaron en contra de la declaración de inconstitucionalidad realizada de oficio por los jueces. 7 GONZALEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina, comentado por Humberto Quiroga Lavié, Buenos Aires: La Ley, 1999. 8 GONZALEZ CALDERON, Juan A., Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 90. 9 GUASTAVINO, Elías, Recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Buenos Aires: La Rocca, 1992, t. I, p. 158. 10 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil. 6ta. reimp. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, t. II, p. 231. 11 AMAYA, Jorge A., Control de constitucionalidad, Buenos Aires: Astrea, 2012, p. 209. 12 ARMAGNAGUE, Juan F., Curso de derecho constitucional argentino y comparado. Buenos Aires: La Ley, 2009, p. 83; y ¿Control de constitucionalidad de oficio o a petición de parte? en ARMAGNAGUE, Juan F. (dir.) y CARNOTA, Walter (coord.), Control de constitucionalidad en el derecho público y en el derecho privado. Córdoba: Lerner, 2005, p. 48. 13 PADILLA, Miguel, El orden público y la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, LL, 1984-C-320. 14 SOLA, Juan V., Tratado de derecho constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2009, v. 5, ps. 207 y 208; y Control judicial de constitucionalidad. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006, p. 267. Actualmente, la tesis restrictiva es sostenida, entre otros, por Jorge A. Amaya, para quien, razones fundadas en los principios de división de poderes, seguridad jurídica y debido proceso legal, recomiendan que tal declaración sólo pueda ser efectuada por la judicatura, a pedido de parte interesada, luego del correspondiente debate entre las parte y en el margo de una "causa" judicial11. Sigue la línea negatoria, Juan F. Armagnague
12, quien arguye cuestiones de índole procesal (el carácter potestativo de la acción) para rechazar el control de constitucionalidad de oficio. También se pronuncia en contra Miguel Padilla, para quien "en principio si el litigante ha renunciado o renuncia a cuestionar la constitucionalidad de la norma que se aplicará para resolver su pretensión, no se justifica que el juez prescinda de dicha actitud y de oficio resuelva pronunciarse decretando la inconstitucionalidad que en su opinión afecta aquel precepto"
13. Juan V. Solá
14, también adhiere a la tesis restrictiva, manifestando que "El control judicial de constitucionalidad debe realizarse a pedido de parte y en la primera instancia del proceso en que aparezca una cuestión federal. El fundamento de este requisito es permitir un adecuado debate en cada instancia procesal sobre la cuestión constitucional planteada". No obstante, reconoce dos excepciones. Señala que si se verifica en el caso una "inconstitucionalidad evidente" y hay un precedente al respecto, el juez puede proceder a su declaración sin que las partes la hubieran mencionado expresamente en su pretensión original.
La segunda excepción que admite el mencionado autor se da ante una "cuestión constitucional novedosa", es decir, una sobre la que no haya habido un tratamiento anterior y sobre la que no existe un precedente constitucional. Expresa que ante esta situación, "el juez no puede suplantarse a los argumentos de las partes y debe hacerles notar, corriéndoles a las partes la vista correspondiente, la cuestión federal observada. De esta manera podrá plantearse el debate necesario para resolver la cuestión esbozada".
Una postura más permisiva adopta Rolando E. Gialdino, al decir que "aun cuando se piense que a los jueces les está vedado declarar la inconstitucionalidad de una
norma o acto estatal sin petición de parte, ello no les impediría que ante una concreta situación jurídica que, a su juicio, pudiese entrañar un conflicto de validez de normas sobre el que los contendientes hubiesen guardado silencio, llame a estos a que formulen las alegaciones que el tema pueda merecerles, así como a que indiquen el nexo que dichas alegaciones pudiesen guardar con los hechos y la prueba que oportunamente hubiesen invocado y propuesto. Luego señala que mediante este arbitrio –al que vale aclarar puede ocurrir en cualquier instancia procesal- por último, aseguraría la garantía de la defensa en juicio de la parte a la que pudiera perjudicar la eventual declaración ex officio pues, por esto último, no habría podido expresar defensa alguna al respecto"15. 15 GIALDINO, Rolando E., Un lugar de encuentro en materia de Control de Constitucionalidad, LL, 1997-C-1013. 16 BADENI, Gregorio, Tratado de derecho constitucional. 3ª ed. Buenos Aires: La Ley, 2010, v. 1, p. 453. 17 CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio A., Derecho constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 67. Aquél último, también en Declaración de inconstitucionalidad de oficio. Buenos Aires: Librería del Jurista, 2008, p. 56. 18 DROMI, Jorge R., El Poder Judicial. 3ª ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1984, p. 73. 19 HARO, Ricardo, Control de constitucionalidad. 2ª ed. Buenos Aires: Zavalía, 2008, p. 80. 20 TRIONFETTI, Víctor, El sistema de control de constitucionalidad en Argentina, en FALCÓN, Enrique M. (Dir.): "Tratado de Derecho procesal constitucional", Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 536. 21 SAGÜES, Néstor P., Recurso extraordinario. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 19 22 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Reflexiones en torno de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, en AA.VV., El Poder Judicial. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 248. 23 BENINI, Giorgio A., La acción de inconstitucionalidad en el orden federal y en las provincias patagónicas, ED, Suplemento de Derecho Constitucional del 16/02/2012. 2. La tesis afirmativa Frente a las posturas que niegan la posibilidad de que el juez ejerza de oficio el control de constitucionalidad, se alzan aquellos autores que lo consideran posible e, incluso, un deber de todo magistrado.
Esta postura es sustentada por Gregorio Badeni16, Walter F. Carnota y Patricio A. Maraniello17, Jorge R. Dromi18, Ricardo Haro19, Víctor Trionfetti20, Néstor P. Sagües21, Aída Kemelmajer de Carlucci22, entre otros. Es también por la que nos inclinamos nosotros23. Los argumentos utilizados en defensa del control oficioso estriban en:
a) Los jueces deben mantener incólume el principio de supremacía constitucional al que aluden los artículos 28 y 31 de la Constitución Nacional, aun cuando las partes no hayan invocado la contradicción entre ésta y alguna de las normas involucradas en el proceso. Su silencio no puede ser invocado como excusa para ignorar la relación jerárquica que media entre las normas que integran el ordenamiento jurídico.
b) La circunstancia de que el juez deba decidir teniendo en cuenta lo peticionado por las partes, no hace desaparecer el principio según el cual "el juez conoce el derecho" (
iura novit curia), debiendo aplicarlo y resolver conforme a él. c) Al controlar de oficio la constitucionalidad de las normas en juego, el juez no se convierte en legislador ni invade la esfera de otros poderes. Sólo verifica la conformidad de las normas con la Constitución, declarando su invalidez en caso contrario, y con efecto limitado al caso concreto.
　
IV. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 　
1. La etapa negatoria Hasta el año 1941, la Corte Suprema no tuvo un criterio definido sobre la cuestión.
Hubo, no obstante, algunos pronunciamientos favorables al ejercicio oficioso del control de constitucionalidad por parte de los jueces, tales como los recaídos en "Caffarena c. Banco Argentino del Rosario"24, sentenciado en 1871; "Casares c. Sívori"25, resuelto en 1872; y el recordado caso "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo", fallado en 1888. 24 CS, Fallos, 10:427. 25 CS, Fallos, 11:257. 26 CS, Ganadera Los Lagos S.A. c. Nación Argentina, 1941, Fallos, 190:142. 27 CS, Morales, Dionisio c. Cánovas, Manuel y Eduardo, 1956, Fallos, 234:335. 28 Ver también Fallos, 248:702 y 252:328. 29 CS, Turón de Erlebach, María c. Delicia, Armando, 1962, Fallos, 254:201. 30 CS, Partido Provincial Unión Santiagueña, 1957, Fallos, 238:288. A partir de 1941, sin embargo, comenzó una etapa en la que el Máximo Tribunal mantuvo como regla la improcedencia del control de constitucionalidad sin previa petición de parte, sobre la base de considerar que su ejercicio oficioso atentaba contra el principio de división de poderes y la presunción de legalidad de los actos estatales, y que el art. 2° de la ley 27 vedaba tal posibilidad. En base a estos argumentos, al fallar ese año el caso "Ganadera Los Lagos", expresó: "Es condición esencial de la organización del Poder Judicial, la de que no le sea posible controlar por propia iniciativa de oficiolos actos legislativos o los decretos de la administración"26. En este caso, la Corte fundamentó su negativa al control de oficio, afirmando que "Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional".
Quince años después
27, volvió a recordar aquella doctrina, expresando que "Los jueces no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales vigentes. Es condición esencial de la organización del Poder Judicial, que no le sea posible controlar por propia iniciativa los actos legislativos, ni aun los administrativos, que tienen la presunción de su legitimidad. Toda invocación de nulidad contra ellos, debe ser alegada y probada en juicio. Por consiguiente, si en la demanda de indemnización por accidente del trabajo no se invocó la inconstitucionalidad del art. 8° de la ley 9688, carece de validez la sentencia que la declara de oficio"28. En esta etapa negatoria, la Corte calificó al control de constitucionalidad oficioso como arbitrario, configurando cuestión federal bastante para ser examinada en su instancia extraordinaria29.
Esta doctrina, sin embargo, reconoció algunas excepciones en casos en que se pretendió ampliar por ley la competencia originaria del Máximo Tribunal.
Es así que, por ejemplo, en "Partido Provincial Unión Santiagueña
"30, fallado en 1957, la Corte manifestó que "El principio según el cual el contralor de la validez de los actos de los demás poderes no puede ejercerse por los jueces de la Nación
ex officio, admite excepción en el supuesto de que la reglamentación exceda los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte, en la medida necesaria para determinar su competencia". No obstante, mantuvo su criterio tradicional respecto de la competencia del resto de los tribunales, afirmando que "los jueces no se hallan habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, aunque se trate de decidir cuestiones referentes a su competencia"
31. 31 CS, Díaz, Mario y otros, 1972, Fallos, 284:100. 32 CS, Fallos, 257:295; 262:41; 269:225; entre otros. 33 CS, Kelly, Guillermo Patricio, y otros, 1958, Fallos, 242:112. La Corte también señaló, que no era factible prescindir de la aplicación de una norma sin declarar su inconstitucionalidad.
Es que, en varios casos, los tribunales inferiores pretendieron obviar la doctrina negatoria de la Corte respecto al control de constitucionalidad de oficio, mediante una "declaración de inaplicabilidad" de la ley. Es decir, en otros términos, no declaraban inconstitucional la norma en cuestión, pero la dejaban de lado para la resolución del conflicto entre las partes.
Frente a esta metodología, la Corte expresó que "Es improcedente una interpretación que equivalga a la prescindencia de la norma cuestionada, en tanto no medie, a su respecto, explícito debate y declaración de su inconstitucionalidad"32. Es decir, para la Corte la única vía para inaplicar una ley era la declaración de su inconstitucionalidad, de la cual, a su vez, era presupuesto necesario el requerimiento de parte.
Recalcó asimismo, que igual tesitura debía seguirse con respeto a normas reglamentarias.
En ese sentido, en la causa "Kelly"33, fallada en 1958, el Máximo Tribunal expresó que no era viable revisar la constitucionalidad de un decreto si no había sido impugnada por inconstitucional la ley en la que él se fundaba. Expresó en ese sentido que "si el traslado de un detenido a la ex cárcel de Ushuaia no puede ser revisado sin examinar previamente la validez de la ley que lo justifica y si ésta no ha sido impugnada en forma que autorice un pronunciamiento del tribunal sobre su inconstitucionalidad, no cabe decisión alguna al respecto". En su voto en aquella causa, el ministro Boffi Boggero resaltó las cuestiones procesales por sobre las sustanciales al decir que "Si bien los distintos aspectos de la libertad individual gozan de protección, porque las ¨declaraciones¨, los ¨derechos¨, y las ¨garantías¨ constitucionales tienen ¨operatividad¨, por sí mismos, tal principio exige su correcto planteamiento ante los jueces competentes y por la vía procesal cuando existeestablecida al efecto. Lo contrario lesionaría los fundamentos de la competencia jurisdiccional y llevaría consigo una inseguridad jurídica que, lejos de amparar la libertad, facilitaría incluso su extinción".
El criterio restrictivo reseñado hasta el momento, se mantuvo hasta 2001.
No obstante, la disidencia de los jueces Fayt y Belluscio, en un caso fallado en 1984, sería la base sobre la cual la mayoría de la Corte construiría años más tarde, su postura favorable al control oficioso de constitucionalidad. Se trata del voto concurrente de
los mencionados ministros en la causa "Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario"
34 y 35, y más precisamente, su considerando 5°. 34 CS, Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario, 1984, Fallos, 306:303. 35 El criterio adoptado por los mencionados jueces, se reiteró en sus votos en las causas registradas en Fallos, 310:1090 (disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio); L.L. 1987-E, 126 (voto del Dr. Belluscio y disidencia del Dr. Fayt); L.L. 1997-C, 809 (voto del Dr. Fayt); Fallos, 306:2023 (disidencia del Dr. Fayt); R. 229 XXXI (disidencias de los Dres. Fayt y Boggiano). 36 CS, Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes, 2001, Fallos, 324:3219. 37 La mayoría estuvo integrada por los ministros Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio, Guillermo A. F. López (según su voto), Gustavo A. Bossert (según su voto), Antonio Boggiano (según su voto), Adolfo R. Vázquez (según su voto), votando en disidencia parcial los jueces Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O’Connor y Enrique S. Petracchi. 38 CS, Fallos, 249:51. El razonamiento fue el siguiente.
Frente al supuesto desequilibrio de poderes que se generaría si los magistrados ejercieran el control de constitucionalidad también de oficio, expresaron que si la atribución en sí no era negada, carecía de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se producía cuando mediaba petición de parte y sí cuando no la había.
En cuanto a la presunción de validez de los actos estatales, manifestaron que ésta cedía cuando aquellos contrariaban una norma de jerarquía superior, lo que ocurría en las leyes que se oponían a la Constitución.
Y, finalmente, señalaron que el debido proceso no podía verse menoscabado pues, si así era, debía también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso. 2. El criterio actual a) El criterio sostenido por Fayt y Belluscio en "Juzgado de Instrucción N° 50", fue adoptado por la mayoría de los miembros de la Corte cuando, en 2001, al fallar la causa "Mill de Pereyra"36, confirmaron la declaración de inconstitucionalidad de varios artículos de la ley 23.928 de Convertibilidad, y de las disposiciones de la ley de la Provincia de Corrientes n° 4.558, efectuada de oficio por su Superior Tribunal de Justicia37. De esta manera, "Mill de Pereyra" constituye el pronunciamiento que rebate la doctrina tradicional de la Corte en materia de control de constitucionalidad de oficio, si bien condicionándolo a determinadas pautas.
En ese sentido, el Tribunal recordó, en primer lugar, que la declaración de inconstitucionalidad debe ejercerse en el caso concreto porque no se admiten las declaraciones en abstracto.
Destacaron asimismo, que si bien los jueces están facultados para ejercer el control de constitucionalidad de oficio, la declaración de inconstitucionalidad, conforme lo ha expresado en otras oportunidades
38, es un acto de suma gravedad institucional, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable. Respecto de las consecuencias de la sentencia que declara la inconstitucionalidad, recordaron que carecen de efectos derogatorios de la norma impugnada, produciéndolos sólo
inter partes. b) El criterio expuesto en "Mill de Pereyra", fue reiterado tiempo después en "Banco Comercial Finanzas"
39, donde se señaló que, habida cuenta que el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan de manera errónea (iura novit curia) incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor jerarquía, es decir, la constitucional, desechando la de rango inferior. 39 CS, Banco Comercial Finanzas –en liquidación Banco Central de la República Argentina. S. quiebra, 2004, Fallos, 327:3117. 40 CS, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s. daños y perjuicios, 2012, R. 401 XLIII. c) Recientemente, la Corte Suprema se pronunció nuevamente sobre la facultad de los magistrados de realizar el control oficioso de constitucionalidad. Lo hizo en el marco de la causa "Rodríguez Pereyra"40, fallada el 27 de noviembre de 2012, en la que convalidó la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 76, inc. 3°, ap. c de la ley 19.101 (texto según ley 22.511), efectuada por el juez de grado. En el caso, un conscripto había reclamado una indemnización con sustento en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil contra el Estado Nacional por las lesiones que sufrió mientras cumplía con el servicio militar obligatorio.
La ley 19.101 de personal militar (art. 76, inc. 3°, apartado c) fija un tope máximo a este tipo de indemnizaciones, y excluye por lo tanto las reglas generales establecidas en el Código Civil para determinar los rubros indemnizatorios.
Al examinar el planteo, la Corte Suprema advirtió que la aplicación del referido régimen especial otorgaba al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que había sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el Código Civil. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no había sido impugnado constitucionalmente, lo que impedía prescindir de su texto para resolverlo.
Frente a esta evidencia, el Tribunal determinó que, dentro del marco constitucional vigente, se encuentra habilitado para declarar de oficio -es decir, sin que la parte interesada lo haya solicitado- la inconstitucionalidad del artículo en cuestión.
Para resolver de ese modo, la mayoría compuesta por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, a la que se suma el voto concurrente del ministro Fayt, recordó el deber de los magistrados de efectuar el examen de constitucionalidad de las normas en la medida en que ese mecanismo constituye una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos reconocidos en la Constitución contra los posibles abusos de los poderes públicos, según la clásica expresión de la Corte formulada en "Elortondo", ya citada.
Seguidamente, recordó que a partir de 1994, por conducto del art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, el derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido la más alta jerarquía constitucional en la Argentina. En ese marco, agregó que así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los órganos del Poder Judicial deben descalificar de oficio las normas internas de cada país que se opongan a las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, igualmente deben descalificarse de oficio las normas que se oponen a la Constitución Nacional.
Una vez admitida la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte la Corte Suprema procedió a realizar el examen constitucional de la norma, tarea para la que tuvo en cuenta: a) la
finalidad resarcitoria del citado artículo; b) el caso "Aquino"
41; y c) el alcance del derecho constitucional a una reparación integral de acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional. 41 CS, Fallos, 327:3753. 42 CIDH, Almonacid Arellano vs. Chile, 2006, Serie C Nº 154. 43 CIDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado, Alfaro y otros) vs. Perú, 2006, Serie C Nº 158. 44 CIDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. 2010, Serie C N° 217. 45 CIDH, Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2010, Serie C, N° 219. 46 CIDH, Fontevecchia y A´Damico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, 2011, Serie C Nº 238. Sobre la base de dichas pautas, el Máximo Tribunal concluyó que en este caso no resultaba posible interpretar la ley de ninguna forma que fuese compatible con la Constitución Nacional, dado que los medios elegidos por el legislador no se adecuaban al objetivo reparador de la norma. En ese sentido, la norma consagraba una solución incompatible con los principios y derechos que la Constitución Nacional ordena respetar, proteger y realizar, dado que tanto por el monto de la "indemnización" que resultaba al aplicar el régimen especial, como por el único daño que preveía reparar –la incapacidad-, no se procedía a reparar integralmente el daño sufrido por el demandante.
Ahora bien, la novedad que presenta este caso respecto de sus antecesores sobre control oficioso de constitucionalidad, es que, a los argumentos esgrimidos en 2001 y 2004, la Corte Suprema agregó la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la obligatoriedad de los jueces nacionales de efectuar en todo momento, el control de convencionalidad de las normas jurídicas que aplican.
Sobre éste aspecto, la Corte nacional recordó los pronunciamientos de aquél tribunal internacional que habían fijado los lineamientos más relevantes del control de convencionalidad.
Sostuvo, en ese sentido, que los jueces no deben ejercer solamente el control de constitucionalidad, sino también una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos (caso "Almonacid"42), siendo dicho ejercicio de oficio (caso "Trabajadores cesados del Congreso"43) y en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña"44 y "Gomes Lund y otros"45) y teniendo en cuenta además, no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (caso "Fontevecchia"46). Por ello, "Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 12), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango".
V. Consideraciones finales El control de constitucionalidad va encaminado a preservar el principio de supremacía de la Constitución, manteniendo incólumes sus postulados. Por esta razón, constituye la tarea más relevante en cabeza del Poder Judicial.
Con el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Rodríguez Pereyra", ha quedado consolidado el criterio inaugurado con "Mill de Pereyra", reiterado en "Banco Comercial de Finanzas", en cuanto al deber de los magistrados de realizar el control de constitucionalidad de oficio.
No obstante, debe tenerse siempre presente que, ejercido de oficio o a instancia de parte, el control de constitucionalidad, constituye una función jurídica a cumplimentar como garantía de los derechos constitucionales, siempre en un litigio concreto y ante la afectación de un interés particular directo. Jamás puede ser considerado como control político con función de veto ni exceder de los límites de la causa.
En esa línea, ya desde temprano la Corte Suprema de Justicia de la Nación advirtió que, "si los tribunales pudieran juzgar el mérito intrínseco de las leyes y de su justicia en abstracto, saliendo de sus atribuciones que son jus dicere, no jus condere, es decir, juzgar según las leyes y no juzgar de las leyes, quedarían sobrepuestos al poder legislativo, cuyas resoluciones podrían diariamente invalidar a pretexto de que no eran ellas conformes a la justicia, viniendo a tener al fin contra las disposiciones expresas de la Constitución que consagra la recíproca independencia de los poderes, la parte más importante en la sanción de las leyes, que necesitarían obtener, en tal caso, la final aprobación de los jueces para adquirir su fuerza obligatoria"47. 47 CS, Fallos 10:427. 48 CS, Fallos 252:328; 300:1029; 305:1304. A lo expuesto, cabe agregar la prudencia con la que debe efectuarse el control de marras, a fin de no alterar el principio democrático que emana también del texto constitucional.
Ello es así, toda vez que, al estar en juego actos estatales que gozan de la presunción de legitimidad y que, en el caso de las leyes, son el resultado de un proceso complejo de debate y decisión por parte de los representantes del pueblo, la invalidación de tales actos únicamente puede ser declarada cuando no exista interpretación posible que permita sustentar su validez constitucional.
Es por tal motivo, que la Corte Suprema ha expresado en reiteradas oportunidades que la revisión judicial de los actos de los otros poderes, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, siendo sólo practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad.
Por ello, aquella declaración, al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por otro poder del Estado, constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas48. En definitiva, cuando un juez dicta resoluciones acerca de la legitimidad y legalidad de actos de otros poderes, debe actuar con extrema cautela para preservar el equilibrio propio del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, con la energía, oportunidad y claridad necesarias para que todos los ciudadanos perciban que la supremacía de la Constitución no es una declaración sino una regla.