Jornada "Responsabilidad del Estado", ponencia presentada por el Dr. Marcelo Bolaños.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y PREEMINENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
(La doctrina “Barreto” en el Código Civil y Comercial de la Nación)
Por Marcelo Bolaños.1
Durante el siglo XX, el caudaloso río de tinta “administrativista” uniformó el abordaje de la jurisprudencia sobre responsabilidad del estado, y la práctica académica de segmentar el estudio según el ámbito, el factor de atribución y demás criterios diferenciadores.2
Sobre el filo del siglo XXI, en un marco de asunción de cometidos estatales diferente al actual, acompañamos la idea de introducir en el código civil disposiciones de fondo que receptaran la evolución pretoriana, en particular, la figura de la falta de servicio, sin menoscabar el sentido originario del artículo 1112 del Código de Vélez sobre responsabilidad del funcionario público.3
No obstante, a partir del año 2006, y, en particular, tras el precedente “Barreto”,4 parte de la doctrina autoral comenzó a afirmar con mayor recurrencia y laxitud que “las provincias poseen facultades para dictar normas que versen sobre la responsabilidad del estado”; afirmación que se transformó en el caldo de cultivo para que el Poder Ejecutivo propicie el dictado de la ley nacional 26.944 (B.0. 2/7/2014).5
Excede el objeto del presente trabajo analizar los aspectos sustantivos de la ley 26.944 (que parcialmente compartimos), pues nuestro propósito es indicar el desaguisado en que se incurrió al erradicar la responsabilidad del estado del Código Civil.
El legislador entendió – equívocamente a nuestro criterio6 - que dictar normas sobre el dar cuenta de los propios actos estatales no es “materia civil” delegada por las provincias, y su inclusión en el Nuevo Código hubiera significado una alteración de las jurisdicciones locales.7
1 Especialista en Derecho Administrativo. Profesor Adjunto de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Docente de la materia “Servicios Públicos” en la carrera “Abogacía del Estado” de la Secretaría de Posgrado de la misma facultad.
2 Ver CASSAGNE Juan Carlos “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la Jurisprudencia de la Corte Suprema” ( La Ley 2000-D_1219) y “Reflexiones sobre los factores de atribución en la Responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración” (La Ley Suplemento 2005-D- diario del 28/7/2005).
3 En nuestro trabajo “Fundamentos de la Responsabilidad del Estado en el marco de la Reforma Administrativa” El Derecho (187-951). Por entonces nos pareció apropiada la solución del anteproyecto de unificación del código civil y comercial (ver nota 84), y adherimos a la tesis del reenvío que la profesora REIRIZ venía sosteniendo desde 1969 en su obra “Responsabilidad del Estado”(ver en la obra colectiva “El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, editado por Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, página 227 y sgts). Concluimos que para ello correspondía robustecer y valorar el procedimiento y el acto administrativo como instrumentos de control y cauce ordinario del regular ejercicio función administrativa, discrepando parcialmente con el profesor Agustín GORDILLO, quien valoró especialmente nuestras observaciones críticas. Ver GORDILLO Agustín TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo III El Acto Administrativo Fundación de Derecho Administrativo 8va (2004), 9ª (2007) y 10ª (2011) EDICIÓN página notas 19,39, 67 y 134 en particular). www.gordillo.com
4 Causa B-2302XL (originario) “Barreto Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” sentencia del 21/3/2006.
5 Un análisis crítico desde la jurisprudencia formula ABERASTURY Pedro “La nueva ley de responsabilidad del Estado 26.944”http://www.aberastury.com/wordpress/wp-content/uploads/2014/09/La-nueva-ley-de-responsabilidad-del-estado-Limpio.pdf
6 Error que parte de una maniquea interpretación de la competencia estatuida en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, en consonancia con una pretendida defensa del federalismo, y el inusitado alcance que se pretende atribuir a la doctrina “Barreto”, descontextualizado los aspectos centrales del decisorio de índole pragmática, procesales y de política judicial vinculados al rol y la intervención de la Corte Suprema de Justicia en orden a su competencia originaria.
7 De la versión taquigráfica (10º reunión 6ta sesión ordinaria del 2/7/2014) ver la exposición del senador GUINLE Marcelo Alejandro ftp://ftp.justiciachaco.gov.ar/biblioteca/RESPONSABILIDAD%20DEL%20ESTADO/DEBATE%20PARLAMENTARIO%20DE%20LA%20LEY%2026944.pdf
Desde el punto de vista epistemológico, la línea que traza el artículo 1764 situando la responsabilidad estatal como extraña a la ley común, de consuno con la Ley 26.944, exacerba el dualismo ontológico y metodológico 8 entre derecho público y derecho privado.9
La técnica del artículo 1764 se aparta claramente del sistema de reenvíos uniformemente empleado en otros tópicos de la nueva legislación, efectuados – paradójicamente - con la inequívoca finalidad de no invadir y respetar las autonomías locales.
En efecto, en los puntos de contacto o intersecciones entre el derecho común y las normas provinciales y municipales, la solución aportada por la Comisión redactora para amalgamar ambos ordenamientos particulares fue invertir el orden de primacía, asignándole preeminencia al derecho administrativo, no obstante establecer el marco de contenidos basales.
Se procuró así la integración armónica de ambas ramas del ordenamiento jurídico,10 con el debido respeto de las regulaciones sustantivas y adjetivas locales,11 a fin de posibilitar una mejor interpretación e integración de los casos de derecho administrativo, que por definición son impropios e imposibles de prever en la ley común.12
El Código Civil continuaría siendo el alma común de los argentinos (a decir de Bartolomé Fiorini) incluso frente a las administraciones provinciales y municipales y otras personas en ejercicio de funciones administrativas, al otorgar certidumbre y homogeneidad a las relaciones jurídicas, estableciendo las pautas comunes que habrán de regir en forma analógica, subsidiaria, supletoria, como regla general, principio o presupuesto mínimo, según el caso y la institución de que se trate.
A modo de ejemplo, en el nuevo código el derecho administrativo local ha de prevalecer en materia de fraccionamiento de inmuebles (art. 228), uso de aguas de los particulares (art. 239), extensión y determinación de bienes del dominio público (arts. 235 y 237), regulación de conjuntos inmobiliarios (arts. 2073 y 2075) y en general, en toda disposición que importe un límite al ejercicio de los derechos individuales sobre bienes muebles e inmuebles (art. 240). 13
8 Ver KELSEN Hans “Teoría Pura del Derecho” UNAM 1979 trad. Roberto J. Vernengo, pág.287 y sgts. y VILLANOVA José M. “Filosofía del Derecho (y fenomenología existencial)” Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As.1973 pág. 204 y sgts. NINO Carlos "El Concepto de Derecho en Hart” en obra colectiva H.L.A. “HART y el Concepto de Derecho” Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas Económicas y Sociales de la Universidad de Valparaíso pág. 33 y sgts. Valparaíso 1986.
9 Ver TOIA Leandro “Derecho civil y derecho administrativo: ¿dos mundos? Una mirada desde la ley de responsabilidad del Estado” https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2014/11/Civil-Doctrina-2014-12-01.pdf La ley también resucita la disputa entre “civilistas” y “administrativistas” en orden a la responsabilidad estatal.
10 La concepción ordinamentalista y el pluralismo jurídico son la negación de la tesis normativista consistente en que el Estado ostenta el monopolio de la producción del derecho. Desde el punto de vista científico, los principios hacen a la unidad y convivencia de los distintos ordenamientos particulares. ROMANO, Santi “El Ordenamiento Jurídico”, traducción de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963. Ver también el trabajo de ABRIL Ernesto “Ordenamiento jurídico: Estructura, caracteres” http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4701.dir/sec5004b.pdf
11 El Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires establece (en el artículo 1.2 citado en la causa “Barreto”) que “La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas y regida por el derecho administrativo. Procederá esta presunción aun cuando se aplicaren por analogía normas de derecho privado o principios generales del derecho”. Respecto del alcance de esta doble presunción ver BEZZI Osvaldo H.-BOLAÑOS Marcelo “Función Administrativa y Competencia Contencioso-Administrativa en la provincia de Buenos Aires” (Suplemento de Derecho Administrativo 2006-I Lexis-Nexis página 10).
12 Ver LINARES Juan Francisco “El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, La Ley 24:178.
13 Nótese que el reenvío se da aún en competencias tradicionalmente consideradas “delegadas” como ser la categoría de bienes del dominio público, subordinando la ley común a las necesidades y realidades locales, por ejemplo en playas, cursos de agua etc. Por su parte, el artículo 240 reproduce el esquema de relaciones de adecuación en forma similar a la Ley General del Ambiente N°25.675, Bosques Nativos Nº 26.331 etc., en las cuales se entendió constitucional y apropiado establecer presupuestos mínimos y legislar sobre el uso de los recursos naturales de titularidad de las provincias, a contrario sensu de los argumentos que inspiran el dictado de la Ley 26.944.
En materia de restricciones y límites al dominio (art. 1970) el código civil rige en subsidio del derecho público local, y los daños que se aleguen como consecuencia de los deberes impuestos por las autoridades administrativas locales no son indemnizables (art. 1971).
Con estas menciones pretendemos significar que la Comisión redactora del Anteproyecto ha tenido presente la doctrina “Barreto”, dándole su justo alcance en el Código Civil. El pronunciamiento no tuvo otra finalidad que desclasificar el carácter de “causa civil” e impedir que se radicaran por vía de competencia originaria los casos que han de resolverse por aplicación de una norma de derecho público local.14 Es decir, que cuando la norma relevante para resolver la pretensión procesal no es de derecho civil sino de derecho administrativo, la competencia es de los tribunales ordinarios locales, según el mentado precedente.15
Ahora bien, sostener que es impropio del Congreso de la Nación legislar sobre presupuestos generales, factores de atribución o sobre la existencia misma del deber de responder, principalmente en el caso de los funcionarios públicos, constituye una posición política que ha de tener motivos diferentes a los que fundamentan el decisorio “Barreto”. 16
Cuando se dice que “las provincias pueden dictar normas sobre responsabilidad del estado”, entendemos que, en rigor, se pretende significar que el alcance de los deberes y obligaciones de la autoridad administrativa será configurado por la norma de derecho administrativo local prevalente para la solución del caso, sin perjuicio de la aplicación analógica del Código Civil. Va de suyo que tales normas de derecho administrativo han de estar también sujetas al control de constitucionalidad o convencionalidad.17
Todas las ponencias presentadas en la ronda de audiencias públicas previas a la sanción del Código se expresaron en contra de la redacción vigente de los artículos 1764, 1765 y 1766,18 por lo que el Poder Ejecutivo, pudo incluso haber incorporado los contenidos sustantivos de la ley 26.944 en sustitución del texto proyectado por la Comisión redactora.
De ese modo, se hubiera mantenido uniformidad en los requisitos de procedencia para la responsabilidad por el irregular ejercicio de la función administrativa orgánica o delegada en otras personas,19 en lugar de declararla materia ajena. ¿O acaso Nación, Provincias y Municipios no son
14 Se trataba de juzgar la falta de servicio por “el ejercicio imperativo del poder de policía de seguridad”, cuya regulación es resorte de los gobiernos locales. Tratándose del ejercicio de una función administrativa ordinaria, es obvio que para que elucidar la responsabilidad debe indagarse sobre aspectos fácticos y jurídicos del orden local, para lo cual deben intervenir los Tribunales de provincia especializados en razón de la materia.
15 No puede perderse de vista que mientras la responsabilidad civil comúnmente se ciñe a la pretensión indemnizatoria, la responsabilidad estatal es mucho más amplia en función de las pretensiones acordes a la naturaleza del derecho o interés que se alegue vulnerado, la situación jurídica subjetiva del peticionante, el objeto de la petición etc., que puede involucrar prestaciones u obligaciones de hacer no necesariamente indemnizatorias, pero de elevado contenido pecuniario.
16DEL PERCIO Enrique M. expresa que en tiempos de autoritarismo se pretende equiparar la verdad a la ley, y el poder enuncia: sométase a la ley como yo me someto, como lo inherente a un Estado de Derecho. “Dentro de la ley todo fuera de la ley nada” se suele decir (ver “Reducciones Peligrosas” en "Márgenes de la Justicia Diez indagaciones filosóficas" Altamira, Bs. As. mayo del 2000 pág. 103 y sgts).
17 HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación” L.L. 2009-D, pág. 1205.
18 Así también lo hicimos con el Profesor Osvaldo Héctor BEZZI, quien expusiera en la audiencia de la UNLP. Puede verse en: http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/laplata/pdfs/068_BOLANOS_BEZZI.pdf opinión que fuera parcialmente (en otro aspecto) tenida en cuenta como “Aporte de la ciudadanía” según surge de la Edición Oficial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, enero 2015 (ver página 97 en lo referente a la redacción del artículo 235 del código vigente.
19 Ver MERTEHIKIAN Eduardo “La responsabilidad del estado por la actuación de concesionarios y contratistas de servicios públicos” en obra colectiva Ley 26944 de Responsabilidad del Estado Análisis crítico y exegético Director Horacio Rosatti Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe Diciembre 2014, pág. 167 y stgts.
sujetos de derecho (artículo 146 C.C.) que se pueden asociar, celebrar actos de comercio o participar en la constitución de personas jurídicas privadas (artículo 149 C.C.)?
Se ha dicho que la ley 26.944 representa un retroceso en la construcción del Estado de Derecho,20 aunque en rigor no hace más otorgar positividad expresa al fenómeno que calificada doctrina venía apreciando desde fines del siglo XX: mientras a nivel internacional la responsabilidad del estado aumenta, a nivel interno disminuye en la República Argentina.21
Nos parece que un modelo de Estado Garantista22 debe procurar honrar los tratados internacionales,23 mediante la sanción de normas que en lugar de limitar y restringir los reclamos, posibiliten a los ciudadanos la defensa de sus derechos obligando al Estado a velar por el cuidado de la persona humana y su dignidad.24
En tal sentido, teniendo en cuenta el espíritu científico y democrático que insufló el proceso de gestación de este nuevo Código Civil, no existen razones que justifiquen por qué en este tema central los poderes públicos propiciaron una ley al margen de las opiniones académicas y las observaciones vertidas en las audiencias por la ciudadanía, despertando más críticas y reparos que adhesiones por parte de los expertos y entendidos en la materia.
De profundizarse la grieta en el ordenamiento jurídico que este nuevo sistema posibilita, seguramente habrá de horadarse la seguridad jurídica en materia de contratos para el desarrollo de asociaciones público-privadas e inversiones de infraestructura que Nación, Provincia y Municipios necesitan y fomentan para el logro del ansiado desarrollo con inclusión participativa.
A todo evento, podría convocarse una comisión “ad hoc” a la constituida por Decreto Nº 191/11, integrada por profesores y notables del derecho público, para evaluar el contenido sustancial de la Ley 26.944 y una posible modificación al texto de los artículos 1764,1765 y 1766 del código civil.
En dicha faena, correspondería reproducir el reenvío cuando se trate de resolver sobre la falta de servicio y/o materias reguladas por autoridades provinciales o municipales inherentes al ejercicio de la función administrativa (propia o delegada), mencionar expresamente la integración analógica como técnica de interpretación normativa, y establecer la responsabilidad de los funcionarios públicos sin escándalos regresivos, conservando el sentido originario del 1112 del Código de Vélez.
De ese modo, el derecho administrativo local ha de integrarse en plenitud con las reglas comunes y unívocas que conciben al Estado Nacional, Provincial y Municipal y a los funcionarios públicos como sujetos sometidos a la ley y a los principios generales del derecho “que no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica” (Considerando 12 in re “Barreto” con cita de Marienhoff).
20 BIANCHI Alberto “La Responsabilidad del Estado por actividad legislativa (A propósito de la ley de responsabilidad del estado)” pág. 195 de la obra colectiva citada en nota 17. Ver también el trabajo de SACRISTAN Estela “Fundamentos Iuspublicistas de la Responsabilidad del Estado (una visión desde la justicia distributiva y conmutativa)” http://www.estelasacristan.com.ar/publicaciones/Fundamentos%20iuspublicistas%20de%20la%20responsabilidad%20del%20Estado%20-%20Una%20visión%20desde%20la%20justicia%20distributiva%20y%20conmutativa.pdf
21GORDILLO Agustín “Responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional” XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP, año XXVIII, Buenos Aires, 2005, 326: 391-400. Ver también del mismo autor los capítulos IV y VI de su Tratado de Derecho Administrativo “Parte general” Tomo I 2003, 8ª edición; Capítulo XX del Tomo II “La defensa del usuario y del administrado” 2003, 6ª edición, Capítulo XXXII del Tomo 7 “La Responsabilidad del Estado en la Práctica” Fundación de Derecho Administrativo. www.gordillo.com
22 FERRAJOLI Luigi “Derechos y Garantías La Ley del más Débil” Ed. Trotta, Madrid 2001.
23HITTERS Juan Carlos “Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales” en el acervo de la biblioteca virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional de México http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2562/14.pdf GARCIA PULLÉS Fernando R. “Algunas ideas sobre los procesos de integración y sus efectos en materia de Responsabilidad del Estado” en la obra colectiva “Responsabilidad del Estado” RUBINZAL CULZONI 2008 página 119 y sgts.
24 LARENZ Karl “Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica” traducción Luis Diez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985.