Responsabilidad del Estado y servicios públicos: una
comparación entre la ley 26944 y el ordenamiento francés*
Por Alejandra Delfin
* Ponencia presentada en
la Jornada sobre “Responsabilidad del Estado”, organizada por la Comisión de
Derecho Procesal Constitucional y la Comisión de Derecho Constitucional y
Derecho Administrativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. 2
de diciembre 2015, FECIC, Buenos Aires, Argentina.
SUMARIO: I. Introducción. Objeto de estudio.-
II. El servicio público en Francia.- II.a. Clases de servicios públicos.- II.b.
Modos de gestión del servicio público.- II.c. Principios comunes a los servicios
públicos.- II.d. La concesión del servicio público.- III. Responsabilidad del
Estado en Argentina. La actual ley 26.944 de responsabilidad del Estado y del
funcionario.- IV.- Responsabilidad del Estado en Francia.- IV.a. El supuesto de
la falta de servicio.- IV.a.1. Falta de servicio y falta personal.- IV.a.2.
Supuestos particulares de responsabilidad.- IV.b. La responsabilidad
administrativa sin falta.- IV.c. El supuesto de los colaboradores ocasionales.-
V. Conclusiones.
I.
Introducción.
Objeto de estudio.
Categoría
específica y de gran importancia en el derecho público administrativo, el
servicio público es caracterizado como aquella actividad destinada a satisfacer
una necesidad de interés general y que se encuentra a cargo del Estado u
organismo administrativo[1].
La prestación de los servicios públicos, tales como la educación, la salud, la
distribución de servicios como el agua o el gas, el servicio de la policía,
entre otros, resulta fundamental en nuestra sociedad, y pueden ser suministrados,
como veremos, por el propio Estado, por organismos administrativos, o incluso
por particulares, a través de su concesión.
Ahora
bien, durante la prestación del servicio público pueden producirse daños a
particulares que deben ser resarcidos. Aquí, en lo que representa el objeto de
este trabajo, la incidencia –o aplicación- del régimen de responsabilidad del
Estado es una temática con diversas aristas y opiniones tanto jurisprudenciales
como doctrinarias, aunque coinciden en un punto: la necesidad de respuesta del
Estado frente a los daños producidos por su actividad resulta uno de los
pilares fundamentales de todo Estado de Derecho[2].
Es así que este trabajo tiene por objeto el clarificar y distinguir algunas
características del servicio público para luego desarrollar la configuración de
la responsabilidad estatal y el deber de responder por parte de la autoridad
administrativa.
Finalmente, no solo nos referiremos a la
responsabilidad estatal argentina en el marco de los servicios públicos
(concretamente, a partir del estudio de la actual ley 26.944 de responsabilidad
estatal), sino que desarrollaremos además el funcionamiento de los servicios
públicos en Francia, y cómo opera la responsabilidad del estado francés frente
al daño provocado durante la prestación del servicio.
II. El servicio público en Francia
Previo
a desarrollar como se configura la responsabilidad del Estado en la materia,
haremos una breve introducción a las características del servicio público francés.
Veremos cuáles son sus principios, su clasificación y sus modalidades de
gestión.
Ahora
bien, tres elementos son indisociables al momento de crear un servicio público
en Francia: en primer lugar, el elemento orgánico de la persona pública;
segundo, el elemento funcional del interés general y; tercero, el elemento
material del régimen jurídico derogatorio del derecho privado[3].
Asimismo, el servicio público puede depender del propio Estado, de una
colectividad pública, o de una colectividad local (en el marco de una
descentralización territorial).
La
categoría de servicio público y de la responsabilidad estatal en el marco de
ese servicio no fue reconocida en ese país sino en 1873 a partir del caso Blanco, el cual, además, sirvió para
determinar la competencia del juez administrativo en la materia[4].
En el fallo, el Tribunal de conflictos señaló que: "La responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados
a particulares por personas que él emplea en el servicio público, no puede
estar reglado por los principios establecidos en el Código Civil como si fuese
un supuesto de particulares a particulares". La creación pretoriana
del instituto de la responsabilidad del Estado fue posteriormente complementada
a través de sentencias tanto del Tribunal de Conflictos en sede judicial civil
como del Consejo de Estado en sede judicial administrativa, como veremos
seguidamente.
II.a. Clases de servicios públicos
A fin
de aclarar la competencia del tribunal, el Consejo de Estado francés clasificó
los servicios públicos en dos categorías: los servicios públicos
administrativos (en adelante, SPA) y los servicios públicos industriales y
comerciales (en adelante, SPIC[5]).
En 1921, en el caso Société commerciale
de l'Ouest africain, el Consejo destacó los servicios "que son de la naturaleza, de la esencia
misma del Estado o de la administración pública" de aquellos que son
prestados por el Estado de forma ocasional o accidental, conforme al interés
general dado que ningún particular está a cargo. Los primeros -SPA-
corresponden a la jurisdicción administrativa; los segundos -SPIC- son tratados
en la jurisdicción de derecho común[6].
Posteriormente,
el mismo Tribunal elaboró una técnica basada en tres elementos que permiten de
determinar la naturaleza industrial o comercial del servicio. El primero es el objeto del servicio: debe tratarse de
una actividad de producción y de venta de bienes o de prestaciones. El segundo se
relaciona con el origen de los recursos:
deben provenir esencialmente de los cánones pagados por los usuarios en
intercambio de bienes o de prestaciones. Tercero, es el referido a las modalidades de organización y de
funcionamiento del servicio, las cuales deben ser similares a las de las
empresas privadas lo que respecta a la contabilidad, las reglas comerciales, y el
equilibrio financiero del servicio.
II.b. Modos de gestión del servicio
público
Finalmente,
en lo que respecta a los modos de
gestión del servicio público, éstos pueden ser de gestión pública o privada
y, a su vez, pueden ser gestionados por (1) una persona pública, (2) una
persona privada, o (3) una empresa pública.
En el
supuesto de gestión por una persona
pública, la Administración puede optar por la gestión directa o gestión pública, es decir, a cargo del propio
Estado o de las colectividades locales (regiones) quienes tienen a cargo los
planes financieros y administrativos y la gestión del personal; o indirecta, cuando la gestión está a cargo
de un establecimiento público o de un grupo de interés público, e implica la
creación de una nueva persona moral. En este último supuesto, el
establecimiento público se apoya sobre la personalidad moral de derecho público
y la misión de servicio público. Si bien hay otras clasificaciones, las
principales son los establecimientos públicos administrativos (EPA) y los
establecimientos públicos industriales y comerciales (EPIC). Hay un gran número
de diferencias entre ambos establecimientos, en especial lo que concierne a los
contratos públicos. El Consejo de Estado establece una presunción de carácter
de derecho privado a los contratos de los EPIC, y de derecho administrativo a
los contratos de los EPA. Por su lado, los contratos de los EPIC con los usuarios
son considerados como de derecho privado. Es importante tener en consideración
que la determinación de la naturaleza del contrato por el juez es
frecuentemente establecida por el hecho de que una persona pública es parte del
contrato, restando sólo verificar la presencia del carácter material del
contrato administrativo[7].
Por otro lado, en el supuesto de los SPA prestados por sujetos privados (por
ejemplo, la seguridad social y los fondos jubilatorios) aun frente al supuesto
de que los concesionarios poseen prerrogativas en función del servicio público
que ellos prestan, la jurisprudencia es uniforme en establecer que el derecho
que se aplica es el derecho privado y la competencia es judicial y no
administrativa, por cuanto la ausencia de una persona publica en el contrato de
servicio público impide que éstos puedan considerarse como contratos
administrativos[8].
Por
último, respecto de la calidad del servicio, si bien lo desarrollaremos en el
apartado siguiente, en el supuesto del servicio público administrativo (SPA),
administrado por una persona publica (por ejemplo, la Banque de France, el
Instituto de Francia y las academias), el usuario no posee, como en el caso de
los servicios públicos industriales y comerciales (SPIC), un derecho subjetivo
al mantenimiento del servicio, como tampoco ostenta un derecho subjetivo a
exigir que el servicio funcione todos los días bajo las mismas condiciones[9].
II.c. Principios comunes a los servicios
públicos:
Los
servicios públicos responden a tres principios, cuyo incumplimiento deriva en
la responsabilidad frente al usuario por parte del prestatario del servicio,
sea éste una persona moral pública o privada.
1) Principio de continuidad: implica dos
cuestiones, la primera, que la administración debe disponer de los medios
necesarios que permitan asegurar la continuidad del servicio; la segunda, que
los usuarios recurrir al juez para buscar la reparación de los perjuicios
sufridos por eventuales interrupciones del servicio. Respecto de esta última
cuestión, cabe aclarar que los usuarios no tienen derecho a un servicio público
perfecto, sino a un buen funcionamiento general de ese servicio. Asimismo, la
continuidad no es la misma para todos los servicios sino que existe una escala
de continuidad que debe evaluarse en sede judicial: no es la misma exigencia si
se trata del servicio público de la policía (que no debe sufrir interrupciones)
que si se trata de un museo (que, por ejemplo, tiene horarios de apertura).
Este
principio exige que el concesionario, aun en presencia de condiciones
económicas desfavorables, deba continuar a asegurar la prestación del servicio
público. El Consejo de Estado tiene establecido que en ningún caso debe
interrumpirse la actividad puesto que “el
interés general exige la continuación del servicio”[10],
a punto tal de que los particulares pueden invocar la violación del principio
de continuidad por obtener una reparación resarcitoria[11].
2) El principio de igualdad: es una
exigencia de toda sociedad democrática, e implica la igualdad delante de la ley
y la igualdad delante del servicio público, ya sea que se trate de un SPA o un
SPIC.
3) Principio de neutralidad o mutabilidad:
implica que el servicio público debe ajustarse constantemente a las necesidades
de sus usuarios, y es el resultado de la finalidad de todo servicio público: la
realización del interés general. Se encuentra relacionado a su vez con el ya
mencionado principio de continuidad: la continuidad requiere que el servicio
público funcione conforme a su estatuto, mientras que la adaptación necesita
que ese estatuto se adapte en función del progreso técnico, económico, o
jurídico.
En
este sentido, y en lo que se refiere al contrato de concesión de un servicio
público entre el Estado y el concesionario, se ha entendido que la
administración puede modificar unilateralmente las clausulas relativas a la
gestión del servicio público solamente en la medida en la cual la situación
particular se lo exige[12],
o cuando las modificaciones sean útiles y favorezcan a los usuarios[13].
En el
supuesto de se trate de una SPA, los usuarios deben solicitar el respeto de
este principio en sede administrativa. Solo cuando la administración rechaza el
pedido (o no lo responde en un plazo razonable) los usuarios pueden solicitarlo
judicialmente frente al juez administrativo a través de la interposición de un
recurso por exceso de poder[14].
Por el contrario, en los SPIC, los usuarios pueden recurrir directamente a la
sede judicial sin previamente ir a la sede administrativa: éste puede invocar
la responsabilidad de la autoridad administrativa ya sea delante del juez
judicial (en el supuesto de una medida reglamentaria individual por parte del
SPIC) o delante el juez administrativo (en el supuesto de una medida reglamentaria
que no está directamente ligado a un litigio entre el usuario y el SPIC) por
los daños causados por el rechazo a la solicitud de adaptación y/o de
adaptación ilegal.
Si
bien no es objeto del presente trabajo, no es ocioso destacar que tal es la
vigencia del principio de mutabilidad frente a las necesidades de la sociedad, que
incluso la puesta a disposición y la difusión en internet de textos, decisiones
y datos jurídicos pueden hoy constituir un servicio público[15].
II.d. La concesión del servicio publico
Como
ocurre en Argentina, el mecanismo francés de concesión de un servicio público reposa
sobre un contrato a través del cual la autoridad pública (concedente) encarga a
un particular (concesionario) la tarea de asegurar, conforme a ciertas reglas,
la gestión de una misión de servicio público, a sus propios riesgos y perdidas.
En contraparte, el concesionario puede percibir una remuneración de parte de
los usuarios[16].
No obstante, en la concesión es la Administración concedente quien es
responsable del buen funcionamiento del servicio y, para ello, tiene una gama
de sanciones a aplicar al concesionario incumplidor[17].
Es que, tal como se afirma, "el
concesionario administra, la administración controla"[18].
Como ya hemos resaltado supra, el concesionario del Estado o de la colectividad local no
debe necesariamente ser una persona privada, sino que pueden tratarse de
sociedades de economía mixta o incluso de establecimientos públicos, como en el
caso del gas o la electricidad, con Gaz de France y Electricité de France,
respectivamente[19].
III. Responsabilidad del Estado en Argentina.
La actual ley 26.944 de responsabilidad del Estado y del funcionario.
En Argentina, la actual ley
26.944 de responsabilidad del estado y del funcionario[20]
(en adelante, LRE) provocó diversas reacciones que dejaban –y aun dejan-
entrever la preocupación de la aplicación de la nueva reglamentación en materia
de responsabilidad estatal en casos de daños a particulares.
Si
bien anteriormente a la entrada en vigencia habían diversas opiniones sobre la
configuración de la responsabilidad en la materia, por ejemplo, si se trataba
de responsabilidad directa o indirecta, o el factor de atribución de
responsabilidad, de algo si se estaba seguro: el Estado debía hacerse
responsable. El texto actual, que incluso entro en vigencia anteriormente a la
derogación del artículo 1112 del anterior Código Civil, modifica el sistema de
responsabilidad estatal argentino.
En lo
que es el marco de este trabajo, la nueva ley propone una nueva atribución (y
distribución) de responsabilidad estatal en materia de licenciatarios y
concesionarios, a tal punto que la deja prácticamente nula de acuerdo al texto
de la ley. Tal es así que el artículo 6° de la norma reza “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios
públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando
la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”. O sea, como los
contratistas o concesionarios son considerados personas jurídicas que no
integran la administración pública, el daño que ellos hayan cometido con motivo
de su actividad, incluso a sabiendas de que la actividad es el resultado de un
“cometido estatal”.
De su
lectura no puede concluirse si, ante un caso concreto, el Estado debe
indemnizar al sujeto pasivo del hecho dañoso pues los supuestos de
reconocimiento son tan generales que, en realidad, más allá de plasmar la línea
jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, siempre nos encontraremos ante una
cuestión de interpretación para conocer si un daño es materia de resarcimiento.
A su vez, se la ha estructurado de manera tan rígida que no contempla
reparaciones justas ante conductas disvaliosas del Estado.
La LRE
prescribe que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa[21],
que las disposiciones del Código Civil no deben aplicarse en la materia ni
siquiera de manera subsidiaria, y que la sanción pecuniaria disuasiva es
improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. A su vez, los arts.
3 y 4 establecen la imputabilidad material de la actividad al órgano estatal y
los recaudos de la procedencia de la responsabilidad por actividad legítima e
ilegítima del Estado.
En lo
que respecta a la responsabilidad
objetiva, se refiere al derecho de los particulares a ser indemnizados por
la lesión que sufran en sus bienes y derechos, por el normal o anormal
funcionamiento de los servicios públicos, con excepción de la fuerza mayor. Como
señala Aberastury, el carácter objetivo
de la responsabilidad estatal, se distingue del sistema del Código Civil pues
la noción de falta que se hubiere producido en y/o en ocasión del servicio, ya
no es más la conducta de una persona con su voluntad, sino la visión objetiva
del servicio tal cual ha sido cumplido, regular en caso de responsabilidad
legítima e irregular o defectuoso en caso de responsabilidad ilegitima, sin que
esta explicación signifique relevar de responsabilidad al agente o funcionario
que ha actuado con dolo o culpa[22].
Si la
prestación del servicio se encuentra a cargo del Estado, éste debe responder
pues a él le es imputable la conducta dañosa, concluyendo en que esta
imputación es directa. La norma restringe la falta de servicio únicamente al
caso de responsabilidad por actividad ilegítima; en la actividad legítima, para
que opere la responsabilidad estatal, debe haber una falta del deber jurídico
de soportar el daño. Conforme con la ley, la imputación a la autoridad estatal
es directa y el factor de atribución
es objetivo, y ambos son aplicables en
los casos de actuación legítima o ilegítima, y en los supuestos de normal o
anormal funcionamiento del servicio.
La redacción
del artículo 6° acota el espectro de aplicación de la responsabilidad estatal
por cuanto, según su texto, no habilita la indemnización por daños a los
particulares que resultan perjudicados por un mal estado y/o prestación
defectuosa del servicio público. Teniendo en cuenta que, por ejemplo, daños por
accidentes ferroviarios o accidentes provocados por mal estado de rutas no son
indemnizables por la propia administración concedente, y cuando en un Estado de
Derecho el deber de vigilancia se torna esencial en todo lo referido al
servicio público que monopoliza el Estado, la norma resulta inconstitucional
pues viola expresamente las reglas consagradas en la Constitución Nacional ya
mencionadas y se aleja del criterio jurisprudencial que viene siendo aplicado
pacíficamente[23].
Finalmente,
otro de los inconvenientes respecto de la LRE es que el texto impide la
aplicación analógica y subsidiaria de las disposiciones del Código Civil, texto
éste ultimo de aplicación en casos de “vacíos legislativos” en la materia. Si
bien es correcto establecer que el derecho público se rige por un sistema
distinto al del derecho común, también es cierto que el derecho administrativo
en Argentina no cuenta con una legislación en materia de responsabilidad del
Estado. En consecuencia, la actual reglamentación no solo deja huérfana de
legislación aquellas provincias que no cuentan con una ley local de
responsabilidad estatal, sino que además nada dice respecto de conflictos
interjurisdiccionales (por ejemplo, en supuestos de daños en varias provincias
o daños entre Nación y una provincia).
Asimismo,
si bien distingue la aplicación del instituto de la responsabilidad en casos de
actuación legitima e ilegítima, no ofrece mayores detalles respecto de cómo
opera la “falta de servicio” y la teoría del “sacrificio especial”, esta falta
de reglamentación del cuerpo normativo genera serios inconvenientes en materia
de responsabilidad Estatal, pilar básico de un Estado de Derecho en el cual la
autoridad estatal se hace responsable de sus actos. Lo que hace la LRE es
“recortar” la responsabilidad estatal: su texto hace más difícil (aún más de lo
que ya era) demandar al Estado, y en palabras de Gordillo “la inexistencia de responsabilidad civil de los funcionarios públicos
significa, en la práctica, otorgarles impunidad para seguir cometiendo los
mismos daños, y de ahí la fundamental importancia que
tiene para la vigencia de los derechos individuales”[24].
Veremos,
ahora, como opera la responsabilidad del estado de acuerdo al esquema francés.
IV. Responsabilidad del Estado en Francia.
Como
hemos dicho, en Francia el concepto de responsabilidad del Estado no se trata
jurisprudencialmente sino hasta 1873. En el caso Blanco[25],
el Tribunal de Conflictos precisa la naturaleza de los actos del poder público,
y define la responsabilidad estatal en el tema. El fallo no solo establece que
la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por los
hechos de sus empleados en la prestación de un servicio público no corresponde
a las normas del Código Civil sino también que “esa responsabilidad no es no general ni absoluta, tiene sus reglas
especiales que fluctúan de acuerdo a las necesidades del servicio y a la
necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”[26].
El
fallo delimita también las competencias de los Tribunales privados y
Administrativos según sea el conflicto de derecho privado o de derecho público.
El Tribunal es claro respecto de esta diferenciación: los tribunales judiciales
son radicalmente incompetentes para entender en las demandas formuladas contra
la administración en materia de servicios públicos, cualquiera sea su objeto[27].
La
responsabilidad del estado en el supuesto es de tipo administrativa la cual, a
partir del caso Blanco precedentemente citado, reposa sobre reglas de origen
pretoriano. Si bien el juez administrativo puede fundarse en normas de derecho
civil, es una responsabilidad diferente. La responsabilidad administrativa es reparadora[28],
aunque puede contener una dimensión sancionadora (penalizar financieramente al
autor de la falta), pedagógica (la condena significa que no se debe hacer más
lo que antes estaba contemplado) o moral (otorgar a la víctima la satisfacción
de ser reconocida como víctima).
La
responsabilidad extracontractual, aplicable en materia de servicios públicos,
siempre ha evolucionado hacia la protección de los derechos de las víctimas,
contemplando cada vez mayores supuestos de responsabilidad de la persona
pública, ya sea por daños causados o no por su falta, e incluso en aquellos
supuestos en los cuales esta no ha causado el daño pero ella debe asumir la
reparación. Como ya hemos señalado, cuando se trata de responsabilidad estatal,
la “regla de la decisión previa”
impide a la víctima de invocar inmediatamente al juez una demanda de
indemnización: ella debe primero recurrir a la persona pública; es recién
cuando esta última la rechaza explícita o implícitamente que la víctima puede
dirigirse al juez[29].
Asimismo,
la jurisdicción administrativa es cada vez más uniforme respecto de la
responsabilidad estatal si su abstención de actuar constituye una falta, por
ejemplo, en supuestos de huelga. La indemnización depende en estos casos de la
duración de la huelga, y de su carácter lícito o ilícito[30]
Las
acciones de responsabilidad extracontractual dirigidas contra un organismo
privado por un usuario o un adherente que hayan sufrido un daño deben dirigirse
al juez judicial[31],
salvo si el daño encuentra su origen directo en la puesta en marcha de una
prerrogativa publica, en cuyo caso se aplica el derecho administrativo ante el
juez administrativo competente[32],
o si el daño está relacionado a una obra o un trabajo público[33],
de la misma forma que si el organismo privado, prestatario del servicio, actúa
como mandatario de una persona publica[34].
La
responsabilidad administrativa esta en principio relacionada con la falta de
una persona pública. En este sentido, la reglamentación pública es similar a
las disposiciones del artículo 1382 del código civil francés, que establece que
quien provoca un daño a otra persona tiene el deber de repararlo[35].
Guardando similitud con el esquema argentino, ella reposa sobre un tríptico:
(1) la falta, (2) el nexo de causalidad, y (3) el prejuicio.
IV.a. El supuesto de la falta de servicio
Para
comenzar, no hay una definición legislativa de lo que se entiende por falta de
servicio. De acuerdo con la definición que ofrece Truchet, la falta de servicio consiste en una falta a
alguna de las obligaciones que pesan sobre su autor[36]. En la materia, hay una falta cuando la
administración no actuó como debía haberlo hecho, ya sea por las reglas
precisas que ella debía respetar, o por comportamiento que ella debió
razonablemente adoptar.
Por
otro lado, se configura una falta por
acción cuando la Administración actúa, pero incorrectamente, ya sea porque
tomó una decisión ilegal, o porque se comprometió a una determinada prestación
y luego no cumplió. La falta puede consistir en la consigna de datos erróneos, en
daños causados a terceros en el marco de trabajos u obras públicas, en urgencias
mal prescriptas en establecimientos hospitalarios públicos, etc.
Finalmente,
se entiende por falta por inacción, aquellos
supuestos en los cuales la administración reacciona tardíamente o de forma
insuficiente. Son ejemplos los retardos en el dictado de decretos
reglamentarios, la negligencia en el otorgamiento de datos públicos o privados a
empresas y ciudadanos cuando éstos tienen el derecho, la no aplicación de
medidas policiales, entre otros. Siguiendo la exposición de Truchet[37],
constituye también una falta por inacción el defecto en la vigilancia de
usuarios de servicios públicos cuya situación particular requiere una
vigilancia permanente (por ejemplo, enfermos hospitalizados o prisioneros).
Para
evaluar la aplicación del instituto de la falta por inacción, los principales
parámetros son:
-
El comportamiento de la administración y el
respeto de los textos que ella debía aplicar;
-
Las circunstancias de hecho en las cuales ella
actuó;
-
La naturaleza de la importancia del daño
-
La actitud de la víctima, su grado de
conocimiento de la acción administrativa, su capacidad de defensa frente a la
falta y las consecuencias.
Existe,
también, la falta grave (“falte lourde”)
en casos especiales, principalmente en materia de servicio en hospitales
públicos, el servicio de auxilio, el servicio penitenciario, y el servicio
fiscal).
IV.a.1. Falta de servicio y falta personal
En
algunos casos, la falta es anónima en el sentido de que ella resulta de una
mala organización o un malo funcionamiento del servicio, sin poder imputar el
hecho a ninguno de los agentes. Tales “disfuncionamientos”[38]
son las llamadas faltas de servicio.
Ahora
bien, cuando se conoce al agente que cometió la falta de servicio, hay que
distinguir entre dos supuestos: si la falta se comete en el ejercicio de la
función (por ejemplo, la autoridad administrativa que firmo una decisión
ilegal, el cirujano de un hospital público que cometió un error en el
transcurso de la operación, etc.), es la administración pública quien debe
responder. Por el contrario, cuando la falta es ajena a la prestación del
servicio, es considerada una falta personal en la cual el propio agente debe
responder frente a la víctima. Esta es una de las distinciones más antiguas del
derecho administrativo. Esta es la doctrina desarrollada en el precedente Pelletier[39],
donde el Tribunal de Casación trazó dos paralelos: (1) la falta de servicio
compromete la responsabilidad de la persona moral de derecho público delante
del juez administrativo de acuerdo con las reglas de responsabilidad
administrativa, y; (2) la falta personal compromete la responsabilidad personal
del agente delante del juez judicial de acuerdo con las reglas de la
responsabilidad civil[40].
Ahora bien, respecto a la reparación del daño
a la víctima, en los supuestos de combinación entre falta personal con falta de
servicio, (1) la administración puede ser condenada a indemnizar integralmente
a la víctima, aun cuando ella no ha causado la parte o la totalidad de las
faltas (supuesto de cumulo de faltas o falta personal que de algún modo se
encuentra relacionada con el servicio), (2) inversamente, el agente puede ser
el condenado, aun cuando no es el autor de la totalidad de las faltas (supuesto
de cumulo de faltas). En esos supuestos, el principio de equidad presupone que
hay que regresar al equilibro administración-agente; por ello, quien ha pagado
la totalidad de la indemnización puede reclamar que la otra parte tome a su
cargo la parte de la reparación que le corresponde. Es la llamada acción recursoria.
La
acción recursoria es aquella por la cual la persona que ha indemnizado a la
víctima, vuelve contra la otra parte para que contribuya a la deuda
indemnizatoria a la altura de su responsabilidad. Todas las acciones recusorias
se plantean ante el juez judicial (no al juez administrativo) con la siguiente
salvedad: cuando la administración es la actora, ésta puede reclamar al agente
directamente en sede judicial; por el contrario, si es el agente quien le
reclama a la Administración, éste debe solicitarlo en primer lugar en sede
administrativa y recién, solo en caso de rechazo de la Administración, puede
pedirlo judicialmente[41].
IV.a.2. Supuestos particulares de
responsabilidad
IV.a.2.a. Responsabilidad
de los miembros de establecimientos de enseñanza públicos
La ley del 5 de abril de 1937,
sustituye la responsabilidad del Estado a aquella de los miembros de enseñanza
pública por los daños causados o sufridos por los alumnos. En este supuesto los
enseñantes no pueden ser demandados civilmente por las víctimas o sus padres,
aunque el Estado puede ejercer una acción recursoria contra el profesor que
cometió la falta personal, en sede administrativa.
IV.a.2.b.
Responsabilidad ante accidentes de vehículos
En este supuesto es la ley del 5 de julio
de 1985 sobre accidentes en la circulación la que se aplica. Ante la víctima,
es la administración quien debe indemnizarla frente a los daños cometidos por
los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. No obstante, en el caso
de que el agente haya cometido una falta personal, el Estado puede ir contra él
de acuerdo con las reglas del derecho administrativo en materia de acción
recursoria, y de acuerdo a la competencia del juez administrativo.
IV.a.2.c.
Responsabilidad por daños en materia de salud
La ley “Kouchner” del 4 de marzo de 2002[42]
relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud,
establece una presunción de responsabilidad de los establecimientos por los
daños resultantes de las infecciones intrahospitalarias, salvo que se compruebe
que el hecho responde a una causa extranjera.
IV.b.
La responsabilidad administrativa sin falta
De acuerdo con Truchet, la
responsabilidad administrativa sin falta es considerada como una invención de
la jurisprudencia administrativa. Ella respeta el tríptico fundamental de la
responsabilidad: hecho particular-nexo de causalidad-perjuicio. Se trata de una
responsabilidad porque la persona pública debe reparar las consecuencias que su
acción le ha provocado a una víctima. Pero con la diferencia de que acá el
elemento no es la falta: puesto que no le cuestionamos a la administración su
accionar. Aquí se trata de una responsabilidad sin falta que encuentra su base
en el artículo 1382 del código civil[43].
Para la configuración de este supuesto,
son necesarios dos requisitos: primero, debe existir un “perjuicio grave y especial”, entendiendo éste como un daño muy
importante y que recaen solo sobre ciertas personas. Segundo, la
responsabilidad sin falta es excepcional, lo cual significa que cuando se
comprueba que la Administración cometió una falta, la víctima no puede invocar la
responsabilidad sin falta.
IV.c.
El supuesto de los colaboradores ocasionales
Finalmente, encontramos la categoría de
las personas que no son “agentes”, sino “colaboradores ocasionales” y que,
dependiendo del supuesto, la Administración también debe responder por los
daños que éstos cometen. En este sentido, en el precedente Commune de Saint-Priest-La-Plaine[44],
el Consejo de Estado francés estableció las condiciones para la configuración
de este supuesto de responsabilidad:
- La actividad en la cual es
colaborador ocasional participa debe ser
un servicio público o la policía
- Su intervención debe estar ordenada por una persona publica
(colaborador requirente) o solicitado o
aceptado por ella.
-La intervención del
colaborador ocasional debe haber sido útil
en el principio de la prestación del servicio que luego provoco el daño a
reparar. Es decir, si el colaborador ha participado en mayor o en menor medida
al cumplimiento del servicio público.
V. Conclusiones
Hemos
visto, a lo largo de este trabajo, las características de los servicios
públicos en miras a estudiar el tratamiento legislativo y jurisprudencial de la
responsabilidad del estado en la temática.
Desarrollamos, así, como se configura
actualmente el instituto de la responsabilidad en Argentina y en Francia. En
Argentina, a partir de la Ley n° 26.944, la responsabilidad es directa y
objetiva, y su texto es claro respecto a que (1) el Estado argentino no se
responsabiliza por los daños provocados por sus concesionarios o licenciatarios
de servicios públicos, aun en el supuesto de que éste haya ocurrido en el marco
de la prestación del servicio, y (2) el impedimento de aplicar las
disposiciones del Código Civil en la materia. A priori, la diferenciación
derecho civil-derecho administrativo no traería mayores discusiones de no ser
que la norma no detalla la configuración de la responsabilidad estatal, por
ejemplos en supuestos de daños interjurisdiccionales, y tampoco tiene en cuenta
que no todas los estados locales cuentan con una normativa específica en
materia de responsabilidad estatal, poniendo en cuestión la aplicación del
instituto y la existencia de un Estado responsable a partir de la norma en estudio.
Por
otro lado, en lo que respecta al sistema de responsabilidad estatal francesa,
hemos visto que no solo es una creación pretoriana sino que su reglamentación y
campo de aplicación también lo es. Tanto el Tribunal de Conflictos en sede
judicial como el Consejo de Estado en sede administrativa se han encargado de delimitar
los supuestos en los cuales la autoridad administrativa debe responder,
dependiendo del tipo de servicio público (SPA o SPIC), de quien lo presta
(persona publica o persona privada), y del contexto en el cual se produjo el
daño (por una actividad relacionada o no con la prestación del servicio
público).
Es de destacar el grado de desarrollo
de la responsabilidad estatal en Francia en comparación con Argentina. De la
lectura de la LRE, puede advertirse un retroceso respecto de la aplicación del
instituto en el país. Si bien, tomando el caso francés, correspondería la
aplicación del derecho administrativo en la temática, no se cuenta con un
desarrollo legislativo y jurisprudencial suficiente que haga de la
responsabilidad estatal una categoría autónoma dentro del derecho
administrativo. La irresponsabilidad del Estado en el supuesto de daños
provocados por la prestación de servicios públicos que este mismo concedió es
preocupante, no solo por la imposibilidad de requerir a la Administración la
reparación de los perjuicios sufridos por los servicios en cabeza del Estado,
lo cual merma considerablemente el grado de responsabilidad y de respuesta del
Estado, sino también porque es el Estado concedente quien debe controlar la
prestación del servicio público a cargo del concesionario, la cual no debería
ser solo en materia de sanciones administrativas sino también en los supuestos
de perjuicios a terceros, en cuanto son éstos los titulares del interés público
que precisamente se quiere satisfacer.
[1] Cornu, Gérard, Vocabulaire juridique, 10° edicion,
Editorial Presses Universitaires de France (PUF), 2013, p. 958.
[2] Señala Gordillo: “La problemática de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios
públicos, conjuntamente con la protección administrativa y jurisdiccional de
los administrados, constituyó uno de los puntos esenciales del derecho
administrativo del siglo XX. Fue una de las claves del Estado de Derecho”.
En Gordillo, Agustin, “La
responsabilidad del Estado y de sus concesionarios y licenciatarios”. En Tratado de derecho administrativo. 10°
edición, FDA, Tomo II, Capitulo 20, p. 1. Buenos Aires, 2014. En
http://www.gordillo.com
[3] Esplugas, Pierre, Le service public, 3ra ed., Coleccion
Connaissance du droit, Ed. Dalloz, 2012. P. 17
[4] La construcción de la
categoría del “servicio público” es pretoriana. Recién se la introdujo en el
preámbulo de la Constitución francesa de 1948, y fue incluida en el texto
constitucional en su última reforma de 1958 (artículo 34).
[5] Por Decreto del 28 de
diciembre de 1926, se estableció que « las
comunas y sindicatos de comunas pueden estar autorizados a explotar directamente
los servicios públicos industriales y comerciales », lo cual permite
un intervencionismo económico y social respetando los principios del
liberalismo. Ver Linotte,
Didier; Romi, Raphäel; Cadeau, Emmanuel, Droit du service public. 2° ed. Lexis Nexis. Paris, 2014.
[6] Esplugas, Pierre, Le service … Citado, p. 56.
[7] Valette,
Jean-Paul, Droit des services publics,
2da. Edición. Editorial Ellipses,
Francia, 2013. P. 176 y sgtes.
[8] Lachaume,
Jean-François ; Pauliat,
Hélène ; Boiteau,
Claudie ; Deffiger, Clotilde,
Manuel Droit des services publics. Lexis Nexis, Paris,
2012, p. 621y 622. Con cita a fallo del Conseil d’Etat (en adelante, CE),
sentencia del 8 de febrero de 1978, Isaac:
Rec. CE 1978, p. 734.
[9] Lachaume,
Jean-François, Quels droits subjectifs
pour les usagers des services publics ? En Les droits administratifs des administrés, Trabajo AFDA, Litec,
2011, p. 55 y sgtes. En Lachaume,
Jean-François ; Pauliat,
Hélène ; Boiteau,
Claudie ; Deffiger, Clotilde,
Manuel Droit des… Citado, p. 619.
[10] CE, sentencia del 30 de marzo de 1916, Cie
Générale d’éclairage de Bordeaux. En
http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/30-mars-1916-Compagnie-generale-d-eclairage-de-Bordeaux
[11] Linotte, Didier; Romi, Raphäel; Cadeau, Emmanuel, Droit
du… Ob. Cit.
[12] CE, sentencia del 11 de
julio de 1941, Hôpital de Chauny. En
http://fiches.dalloz-etudiant.fr/fileadmin/contenu_fiches/Public/Le_contrat_administratif___regime/GrandsArrets_11mars1910.pdf
[13] CE, sentencia del 27 de febrero de 1974, Ministère de Transports c/Bruch. En Revue de Droit Public et de la
science politique en France et à l’étranger. 1975, p. 304.
[14] CE sentencia del 6 de noviembre de 1985, Sté Condor-Flugdienst. En http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007682534&fastReqId=825739611&fastPos=3).
Citado en Lachaume,
Jean-François ; Pauliat,
Hélène ; Boiteau,
Claudie ; Deffiger, Clotilde,
Manuel Droit des services publics.
Lexis Nexis, Paris, 2012, p. 493
[15] CE, sentencia del 17 de diciembre de 1997, Ordre des avocats à la Cour d´appel de Paris. En
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007925503
[16] Valette,
Jean-Paul, Droit des … Ob. Cit., p.
206.
[17] Linotte, Didier; Romi, Raphäel; Cadeau, Emmanuel, Droit
du… Ob. Cit. p. 166
[18] Idem, p. 155. Con cita
a Conseil d’Etat, sentencia del 18 de julio de 1930, Cie PLM: RDP 1931, p. 142.
[19] Idem, p. 147
[20] Boletín Oficial del 8
de agosto de 2014
[21] Artículo 1º
[22] Aberastury, Pedro, “La
nueva ley de responsabilidad del Estado –Ley 26.944-”. En
http://www.aberastury.com/wordpress/wp-content/uploads/2014/09/La-nueva-ley-de-responsabilidad-del-estado-Limpio.pdf
[23] Conf. Aberastury, Pedro, “La nueva ley…”. Citado.
[24] Gordillo, Agustín, “La
responsabilidad del Estado…” Citado, ps. 3 y 4
[25] Tribunal de Conflictos,
sentencia del 8 de febrero de 1873, Blanco.
En
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007605886&dateTexte
y en
http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/Tribunal-des-conflits-8-fevrier-1873-Blanco.
[26] Idem.
[28] Truchet, Didier, Droit administratif. 5ta. edición,
Colección Thémis droit, Ed. Presses Universitaires de France, 2013, p. 388
[29] Karam-Boustany,
L., L’action en responsabilité
extra-contractuelle devant le juge administratif. En Truchet, Didier, Droit administratif. Ob. Cit., p. 389
[30] Linotte, Didier; Romi, Raphäel; Cadeau, Emmanuel, Droit
du… Ob.
Cit. p. 171. Con cita a CE, sentencia del 17 de enero de 1986, Duvinage, concl. Stirn: RFDA 1986, p.
824.
[31] Tribunal de Conflictos,
sentencia del 23 de junio de 2003, Sté
GAN-Eurocourtage. En
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007608838
[32] Conf. CE, sentencia del
13 de octubre de 1978, ADASEA du Rhône, en
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007660430&fastReqId=206300190&fastPos=4
y CE, sentencia del 23 de marzo de 1983 Bureau
Veritas, en
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007685424
[33] CE, sentencia del 25 de marzo de 1988, Sté
des autorutes du sud de la France, en
http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1988/3/25/68945/
[34] Tribunal de Conflictos,
sentencia del 23 de septiembre de 2002, Sté
Sotrame et Metalforme, en
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do;jsessionid=D8652DFBC0D2DFF740ACED12E4B5F8A9.tpdjo05v_3?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007608642&fastReqId=1842338945&fastPos=5
[35] Artículo 1382: “Cualquier hecho de la persona que cause a
otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se causó, a repararlo”.
Código civil disponible en español: http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1966/13751/version/.
En francés
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=4102F55579DEC44264093BAF528EB0FA.tpdila13v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006136352&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20151130
[36] Truchet, Didier, Droit … Citado, p. 391y sgtes.
[37] Idem.
[38] Truchet, Didier, Droit … Citado, p. 396
[39] Tribunal de Conflictos,
sentencia del 30 de julio de 1873, Pelletier.
En:
http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=3271&fonds=DTC&item=1
[40] Truchet, Didier, Droit … Citado, p. 397. En el
mismo sentido, ESPLUGAS, Pierre, Le
service… Ob. Cit., págs. 27 y 28
[41] Truchet, Didier, Droit … Citado, p. 400
[42] En
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000227015&categorieLien=id
[43] Ver nota al pie n° 35
[44] CE, sentencia del 22 de noviembre de 1946, commune de Saint-Priest-La-Plaine, en http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007636301
